Universitetsforlaget og Jan Fougner lanserte forrige uke boken «Norsk arbeidsrett». Boka kretser rundt noen hovedspørsmål hvor forfatteren har markert seg med synspunkter som han til dels står ganske alene om, og som er kontroversielle.
Selv om vi med tiden har fått en god del arbeidsrettslig litteratur, betydelig mer enn for bare 10-15 år siden, så er det en begivenhet når det gis ut en ny fagbok i arbeidsrett.
Tittelen og omfanget på boken, lanseringen med over 100 inviterte gjester, og et panel med representanter fra Arbeidsretten, LO, NHO og BAHR, viser også at forlaget og forfatter har hatt store ambisjoner med boken.
Det kreves store kunnskaper, disiplin og mye arbeid for å utgi en så omfattende bok. I invitasjonen til paneldeltakerne skriver forfatteren at betydningen av den norske modellen er viktigere enn noen gang, og at boka er en kjærlighetserklæring til tariffavtalene. Forfatteren vet selvsagt at tariffavtaler ikke springer ut av kjærlighet. Tariffavtaler er, som Paal Berg sa, fredstraktater. De er midlertidige avtaler om våpenhvile, og det er i dette maktforholdet innholdet i tariffavtalene gjenspeiles.
Forholdet mellom LO og NHO er heller ikke alltid et kjærlighetsekteskap, men det er heller ikke et tvangsekteskap. Det er mer som et fornuftsekteskap, med tillitt, gode diskusjoner, og krangling. Den norske arbeidslivsmodellen har trepartssamarbeid og frontfaget som en av bærebjelkene, og det kreves høy organisasjonsgrad på begge sider for å opprettholde denne modellen.
Forfatterens erkjennelse av at den norske modellen er viktigere enn noen gang, er et godt utgangspunkt for en analyse. Spørsmålet er hvordan dette følges opp for boka kretser rundt noen hovedspørsmål hvor forfatteren har markert seg med synspunkter som han til dels står ganske alene om, og som er kontroversielle. Noen av de temaer som boka berører er for eksempel:
• Er det riktig at tariffavtalens lønnsvilkår blir del av og videreføres i de individuelle avtaler?
• Er det for vanskelig å endre og avslutte en tariffavtale ?
• Er arbeidsgivers styringsrett for snever ?
- "Hva du ser avhenger av hvor du står".
Fougner er advokat og partner i Wiersholm og boka er skrevet ut fra hans perspektiv og de tema han behandler er viktige sett fra hans ståsted, men tillitsvalgte på gulvet ville reist helt andre spørsmål som:
• Er det for vanskelig å få etablert tariffavtale, og allmenngjøre tariffavtaler ?
• Truer bemanningsbransjen det organiserte arbeidsliv ?
• Er det for lett å omgå arbeidsrettslige forpliktelser ved omorganiseringer, omgåelser og tariffhopping?
• Truer arbeidsinnvandringen den norske modellen, og hvordan kan nasjonale regler motvirke dette og sikre likebehandling ?
Dette er temaer som fagbevegelsen diskuterer når overskriftene er den norske modellen, organisasjonsgrad og tariffavtaledekning, men slike spørsmål berøres ikke, eller i liten grad i boka.
Jeg har tilgode å høre tillitsvalgte, eller noen fra NHO, hevde at reglene om tariffavtalens ettervirkning er et praktisk hinder for å få etablert tariffavtaler. I diskusjonen om behovet for å ivareta den norske arbeidslivsmodell vil tillitsvalgte mene at dette er helt marginalt spørsmål.
De som ønsker en innføring i frontfagets betydning for norsk lønnsdannelse, samspillet med myndighetene om velferdsreformer, utfordringer med arbeidsinnvandring eller TBU sin rolle for lønnsdannelsen, må lete andre steder, men behandlingen av slike spørsmål er også mangelvare i de fleste andre arbeidsrettslige fremstillinger.
Boka behandler derimot kjente problemstillinger i den kollektive- og individuelle arbeidsrett. Store deler av boka er gjenbruk av materiale som forfatteren har publisert i andre sammenhenger, nå i mer eller mindre bearbeidet form. Det er ingen stor overraskelse at boka gjennomgående har slagside i favør av arbeidsgiversiden.
På noen punkter kan det virke som fremstillingen er skrevet helt upåvirket av rettspraksis og andre rettskilder. Fougner hevder for eksempel at det kan oppstilles en tidsmessig grense for politiske streiker, og skriver (boka side 575): "Det tillatelige vil antakelig være 1-2 timer".
Det er ordrett det samme som Fougner hevdet for mer enn 20 år siden, i en artikkel i Tidsskrift for Forretningsjuss, uten at fremstillingen i boka drar nytte av senere rettspraksis, som f.eks. ARD 2016-1. Saken gjaldt en tre timers lang politisk streik i forbindelse med jernbanereformen, og et av hovedspørsmålene var om det kunne oppstilles en tidsmessig grense for politiske demonstrasjonsaksjoner. I avsnitt 54 i dommen heter det (min utheving under):
«Arbeidsretten har som nevnt godtatt aksjoner av ulik varighet – og i eldre rettspraksis aksjoner med betydelig lengre varighet enn det vi står overfor i vår sak. Utviklingen i Arbeidsrettens praksis viser samtidig at varigheten i større grad har kommet inn i vurderingen av en aksjons rettmessighet. Den tariffmessige norm er at demonstrasjonsaksjoner må være kortvarige, men det er ikke grunnlag for å oppstille absolutte grenser for varighet. De faktiske omstendigheter i det enkelte tilfelle, herunder konsekvensene av en aksjon, vil kunne ligge forskjellig an. Arbeidsretten finner ikke at det er grunnlag for å fastslå at en politisk demonstrasjonsaksjon på tre timer uten videre er tariffstridig og ulovlig alene på grunn av dens varighet».
I den konkrete sak kom Arbeidsretten, ikke overraskende, enstemmig til at den politiske streik på tre timer var fullt lovlig og innenfor etablert praksis. Forfatteren kjenner til dommen i ARD 2016-1, den nevnes i en annen sammenheng, men ikke i diskusjonen om det kan oppstilles en slik tidsmessig grense for politiske streiker som det tas til orde for. Fougner reiser heller ikke spørsmål om hans standpunkt om at det gjelder en slik tidsmessig grense er korrekt, men fastslår mer eller mindre at hans eget syn er gjeldende rett.
Også på andre punkter har boka en nokså skjødesløs behandling av rettskildene.
Et grunnleggende arbeidsrettslig spørsmål er om Høyesterett er bundet av dommer fra Arbeidsretten. Den alminnelige, og helt dominerende, oppfatning har lenge vært at når Arbeidsretten har fastslått en forståelse av tariffbestemmelser, så er dette bindende for de alminnelige domstoler, også Høyesterett.
Fougner skriver derimot (side 17) at det er (sic) "på det rene at Høyesterett ikke er bundet av Arbeidsrettens fortolkning dersom tolkningsspørsmålet kommer opp i en individuell tvist for de alminnelige domstolene". Han bygger dette standpunktet på Høyesteretts dom i Rt. 1995 side 1 og HR 2017-77A (skal være HR 2017-777A). Det er ingen holdepunkter for en slik forståelse i dommene, tvert imot sier Høyesterett bl.a. i Rt. 1995 side 1 at det vil være uheldig om krav som er likeartet blir løst forskjellig enten de blir pådømt av Arbeidsretten eller de alminnelige domstoler. I Skanska saken (HR-2019-424-A) fremgår det også klart, avsnitt 39:
«De alminnelige domstoler er bundet av den forståelse av tariffavtalen som Arbeidsretten har fastslått».
En første innskytelse var at boka gikk i trykken før Skanska dommen ble publisert, men Skanska dommen er omtalt i boka (side 833). Forholdet mellom Arbeidsretten og Høyesterett berøres også senere i en annen sammenheng (boka side 605/606), Med henvisning til samme kilde (Rt. 1995 side 1), sies det her det motsatte, altså at Høyesterett er bundet av Arbeidsrettens praksis.
Det er ikke alltid klart om det er advokaten Fougner, eller akademikeren som fører pennen, men på noen punkter har boka preg av å være rene prosedyreinnlegg, uten å åpne for den refleksjon som forventes av rettsvitenskaplige fremstillinger. Spørsmålet om tariffavtalen har ettervirkning er ett eksempel på dette.
Det tradisjonelle syn er at tariffavtaler har ettervirkninger, det vil si at tariffavtalens individuelle vilkår løper videre som del av den individuelle arbeidsavtale etter at tariffavtalen er utløpt. Professor Stein Evju skriver for eksempel at eksistensen av en slik regel er "selvsagt", se nytt i Privatretten 1/19 (mine uthevinger):
«Slike normativt bestemte rettigheter og plikter i de individuelle arbeidsforholdene blir ikke til intet, de forsvinner ikke i den løse luft, selv om den tariffavtalen som de er et resultat av, faller bort. Det har Arbeidsretten likeledes pekt på i første del av den påfølgende setningen, til og med formuleringen "vil derfor ikke uten videre falle bort". Dette er også grunnleggende alminnelig arbeidsrett. Her er det snakk om en eftervirkning av tariffavtalen. Som jeg har fremholdt tidligere (TfR 1984 s. 254) er dette kjernen i det videre arbeidsrettslige begrepet om'eftervirkning'. Dommen i ARD 1926 s. 110 er et talende eksempel. Men et viktig poeng er da at den tariffavtalen som har opphørt, ikke lenger har noen ufravikelighetsvirkning for partene i arbeidsavtalen; den er ikke lenger en skranke for avtalefriheten på individuelt nivå. Arbeidsavtalens parter står fritt til å avtale andre, nye betingelser seg imellom. Men som alminnelig regel kan arbeidsgiveren, selvsagt, ikke ensidig endre avtalevilkårene i større grad enn arbeidsavtalen selv måtte gi grunnlag for. Veien må ellers gå om mekanismer som kan gi mulighet for endring på annen måte enn ved avtale".
Det tradisjonelle syn angripes ensidig av Fougner uten at han i fremstillingen i nevneverdig grad åpner for tvil, motargumenter eller har henvisning til andre rettskilder. Det standpunkt Fougner inntar er i høyeste grad også radikalt, og det ville i praksis åpne for at arbeidsgiver, etter utløpet av en tariffavtale, står fritt til å diktere hvilke lønns- og arbeidsvilkår som skal gjelde i avtaleforholdet.
Fougner viser tidvis til svensk rett når det passer, slik som i kapittelet om grensene for arbeidsgivers styringsrett. På dette punkt er Fougner syn mer i samsvar med svensk rett, men når det gjelder ettervirkning av tariffavtaler, hvor Sverige har den samme regel som i Norge, er svensk rett ikke nevnt. I neste nummer av Arbeidsrett, nr. 1/2019, har Alexander Ness Skjønberg en artikkel som behandler reglene om ettervirkning i norsk, og svensk, rett, og artikkelen gir en langt grundigere, og mer objektiv fremstilling av emnet.
Ett av hovedpoengene med å utgi juridisk litteratur må være å gi den uinnvidde leser mulighet til å gjøre seg opp en selvstendig mening om rettsspørsmål på det aktuelle området. Dette krever at forfatteren drøfter, i det minste nevner, de rettskilder og argumenter som kan trekke i en annen retning enn det som er forfatterens eget syn. Uten en slik objektivitet i fremstillingen vil juridisk litteratur ikke være arbeidsbesparende-, men krevende fordi alle vurderinger og standpunkt hele tiden må etterprøves og andre kilder må søkes opp.
«Norsk arbeidsrett» har et klart og enkelt språk, teksten flyter lett, og boka har som før nevnt et imponerende volum. Med mindre slagside, og større grad av objektivitet kunne det blitt en god innføringsbok for tillitsvalgte, men på grunn av de nevnte mangler er boka på flere punkter ikke veiledende, men villedende.
Helt til sist: I forbindelse med boklanseringen uttalte Fougner til Juristkontakt at han hadde «fått mye hjelp» til boka av bl.a. LO, NHO og Arbeidsretten. Det arbeidsrettslige fagmiljø i Norge er lite og det er vanlig, dels forventet, at advokater på tvers av tilhørighet og ståsted, i noen grad bidrar til juridiske publikasjoner. LO ved undertegnede fikk tilsendt et ferdig trykket bokmanus av "Norsk arbeidsrett" rett før lanseringen av boka, og jeg er ikke kjent med at advokater i LO har fått tilsendt manus eller kommet med innspill før boka gikk i trykken. Standpunktene i boka står derfor, som alltid, helt ut for forfatterens egen regning.
Oslo 20.05. 2019
Atle Sønsteli Johansen
Takk for nyttig innlegg om ny bok om arbeidsrett fra Fougner. Jeg har selv stusset på hans fremstillinger av grensene for arbeidsgivers styringsrett i andre bøker, f.eks. i "Omstilling og nedbemanning," Fint at noen bekrefter at deler av det han skriver må tas med en klype salt.
SvarSlett